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Category Archives: Laboral

Nuevos límites al control empresarial del trabajo tras la sentencia Barbulescu

Laptop with a magnifying glass, concept of online security and investigation.

El objeto de este artículo es estudiar la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre del 2017, asunto Barbulescu, en la cual se analizan los límites de la vigilancia empresarial sobre las herramientas y aplicaciones informáticas puestas a disposición del trabajador  para el desempeño de su actividad laboral, pudiendo estas acciones violar el art.8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que protege el derecho a la vida privada y familiar.

Hechos enjuiciados

Bogdan Mihai Barbulescu prestaba servicios en una empresa rumana en calidad de ingeniero. En el desempeño de su actividad laboral la compañía le conminó  a abrir una cuenta de Yahoo Messenger en el ordenador de la empresa con el fin de responder a peticiones de información de los clientes.

La empresa disponía de un manual interno que regulaba, entre otras cuestiones, el uso de los equipos telemáticos de su propiedad. Señalaba esta normativa interna  que “queda terminantemente prohibido… usar las computadoras, fotocopiadoras, teléfonos, télex y fax para fines personales.”

El 13 de julio de 2007 la empresa comunicó al Sr. Barbulescu su despido, justificando el mismo en que tras revisar su equipo informático se había comprobado que el trabajador lo había utilizado para fines particulares, infringiendo con ello el código interno de conducta. En concreto se imputaba al trabajador mantener conversaciones con su familia y pareja sentimental a través de la aplicación Yahoo Messenger durante la jornada de trabajo.

Normas en conflicto

En el asunto Barbulescu planteado ante la Gran Sala se produce el choque de dos intereses contrapuestos. Por una parte, el derecho a la intimidad y al secreto de la correspondencia (dentro del cual se incluyen las aplicaciones de mensajería instantánea). Por otro, el derecho del empresario a adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.

En términos de derecho interno el conflicto giraría en torno al art. 18.1 y 18.3 de la Constitución, que reconocen respectivamente el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y al secreto de comunicaciones, y por el otro el art. 5.a) y 5.c) y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores (deber de cumplir con las obligaciones del puesto de trabajo y las instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas), junto con el art. 20.3 del mismo cuerpo legal (derecho a establecer medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la vigilancia electrónica y la monitorización de equipos)

Situación actual en España

Para conjugar los intereses en conflicto los juzgados y tribunales españoles han apostado por valorar si la empresa dispone de protocolos o códigos internos que prohíban el uso de los equipos informáticos para fines personales. La solución jurisprudencial ha pasado por considerar que de no existir protocolo, o si existiendo este no prohíbe el uso de los equipos para cuestiones personales, el trabajador disfrutaría de una expectativa razonable de intimidad que anularía cualquier intromisión empresarial en estos equipos, así como también en las cuentas de correo o sistemas de mensajería que use el trabajador para fines particulares. Por el contrario, de existir un protocolo interno que prohíba usar estos equipos para cuestiones personales, el trabajador no puede aspirar a esa expectativa de intimidad y, en consecuencia, el empresario podrá adoptar las medidas de vigilancia y control que estime pertinentes, incluida la monitorización de los equipos y la revisión de las cuentas de correo o sistemas de mensajería. Esta es la línea que ha venido defendiendo con carácter mayoritario la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 6 de octubre del año 2011, recurso 4053/2010.

El Tribunal Constitucional ha seguido idéntico criterio, si bien sus últimas sentencias se carate rizaron por reforzar las potestades de control empresarial. Así, en su sentencia 241/2012 el TC consideró que el derecho a la intimidad y al secreto de comunicaciones no se violaron por el registro de un fichero informático donde estaban grabadas conversaciones íntimas de dos trabajadoras, dado que el sistema de mensajería se había instalado en el equipo de la empresa sin autorización de esta y en un ordenador común sin clave de acceso, existiendo además una orden interna que prohibía manipular los sistemas informáticos de los ordenadores de la empresa. Aún más lejos fue la sentencia del TC 170/2013, considerando ajustada a derecho la monitorización del ordenador de un trabajador, aunque la empresa carecía de protocolo alguno al respecto, por el hecho de que el Convenio Colectivo posibilitaba sancionar el uso de un equipo informático o una cuenta de correo corporativa para fines privados.

La respuesta del TEDH en la sentencia Barbulescu

La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su valoración de los intereses en conflicto, ha optado por una visión mucho más garantista del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, considera que la existencia de un protocolo interno que simplemente prohíba el uso de los equipos informáticos para fines privados del trabajador no es motivo suficiente para permitir una monitorización de estos equipos. La Gran Sala establece ahora que toda vigilancia ha de cumplir con los siguientes requisitos:

  • Información al trabajador con carácter previo no solo de la posibilidad empresarial de adoptar medidas de vigilancia, sino también de cómo estas se pondrán en marcha en la práctica.
  • Valoración del alcance de la vigilancia empresarial y del grado de intromisión que esta supone en la vida personal y familiar del empleado, debiendo optar por la medida menos intrusiva posible para alcanzar el fin perseguido con la vigilancia. Juicio de proporcionalidad.
  • Existencia de motivos concretos que justifiquen la vigilancia y monitorización.

¿Hacia un cambio jurisprudencial?

La sentencia del TEDH de 5 de septiembre de 2017 pone en entredicho la jurisprudencia nacional relativa a las potestades de control y vigilancia empresarial, especialmente cuando esta se efectúa por medios telemáticos. La existencia de un motivo concreto que justifique la vigilancia y la información previa al trabajador sobre el alcance y puesta en práctica de esta medida son exigencias no previstas por nuestros tribunales. Será preciso, por tanto, una adaptación de nuestra jurisprudencia a los criterios emanados del TEDH que, por otra parte, deberían auspiciar un cambio normativo en la misma dirección.

No es descabellado pensar que las exigencias recogidas en la sentencia Barbulescu se hagan extensibles a otros supuestos análogos e igualmente conflictivos, como la videovigilancia y la geolocalización del trabajador.

(Artículo realizado por petición de la Revista Catalana de Derecho Público)

La Comisión de Presupuestos aclara la situación de los empleados públicos temporales

El Boletín Oficial de las Cortes Generales ha publicado con fecha de 29 de mayo el Dictamen emitido por la Comisión de Presupuestos, sobre el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, el cual introduce importantes novedades respecto del personal temporal de las administraciones públicas (funcionarios, estatutarios y laborales). Tras las enmiendas y modificaciones introducidas por los partidos políticos el texto del polémico artículo 19.Dos ha quedado del siguiente modo:

Dos. No se podrá proceder a la contratación de personal temporal, así como al nombramiento de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La duración del contrato, en su modalidad de obra o servicio determinado, no podrá ser superior a tres años. En los supuestos de encadenamiento de contratos con la misma persona se estará a lo dispuesto en el artículo 15.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Las circunstancias relativas a la duración y el encadenamiento de contratos habrán de quedar debidamente reflejadas en el contrato. No obstante lo anterior, en todo caso, será de aplicación lo establecido en la disposición adicional décima quinta del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como en la disposición adicional vigésima tercera de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación.

La duración de los nombramientos a los que se refiere el párrafo primero de este apartado, salvo los efectuados en una plaza vacante en tanto la misma se cubre con cargo a oferta de empleo público o en situación transitoria de titulares con reserva de puesto o con jornada reducida, no podrá ser superior a tres años, sin que puedan encadenarse nombramientos con la misma persona por un periodo superior a tres años, circunstancias que habrán de quedar debidamente reflejadas en el nombramiento. Para el cómputo del citado periodo de tres años no se tendrán en cuenta los servicios prestados antes de la entrada en vigor de esta Ley.

El texto de la Comisión de Presupuestos mejora sustancialmente la redacción inicial, la cual introducía notables riesgos para los empleados públicos con vínculos de carácter temporal. Read More →

Usar sucesivas interinidades para cubrir necesidades estables es un fraude que transforma el vínculo en indefinido

El objeto de esta entrada es comentar la importante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 2 de mayo 2017, dictada por el Pleno de la Sala de lo Social, en la cual se analiza la situación de una trabajadora del Hospital Clínic de Barcelona que suscribió 268 contratos temporales con esta administración. Estos contratos se dividieron un 263 de carácter interino – la gran mayoría en reserva de plaza – y 5 de naturaleza eventual. La transcendencia de esta sentencia del TSJ de Cataluña es que aun considerando que los 268 contratos suscritos por la trabajadora eran legales, ello no impide que la trabajadora deba ser declarada como indefinida en la Administración demanda. Esta sentencia supone un terremoto en el sistema de contratación y nombramientos seguidos por la totalidad de los servicios autonómicos de salud, pero cuyos argumentos pueden ser extensibles a cualquier bolsa de contratación existente en cualquier administración pública, incluidos educación, justicia, política social, etc.

Antes de entrar en materia quiero agradecer a Ignasi Beltrán – recomiendo encarecidamente que sigáis su blog y su cuenta de Twitter @ibdehere por la calidad de los contenidos que publica sobre derecho laboral – que me haya trasladado esta sentencia para poder estudiar la misma.

Debemos empezar por destacar la siguiente afirmación de la sentencia:

“no escapa a la Sala, como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, la política anómala de contratación de personal de la demandada, más próxima a una bolsa permanente de trabajo que a la contratación temporal con tal de cubrir necesidades puntuales y específicas”.

A partir de esta afirmación de profundas consecuencias, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña destaca que la práctica totalidad de los contratos de interinidad suscritos por la trabajadora tenían por objeto sustituir a personas con derecho a reserva del puesto de trabajo. El personal temporal de todas las administraciones públicas españolas conoce a la perfección el funcionamiento de las “bolsas de empleo”, la obligación de aceptar los llamamientos que te ofrezcan, trabajando por días o semanas, siempre disponible, con jornadas anuales que en muchas ocasiones superan a la del personal fijo, sin vacaciones, pero sobre todo sin ningún tipo de estabilidad ni protección en el puesto de trabajo.

De ahí la importancia de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña cuando señala que

las interinidades masivas y las cadenas indefinidas de contratos interinos son fraudulentos en tanto que al amparo de una modalidad prevista en la Ley, persiguen un resultado contrario a la misma como es el de crear un cuerpo de trabajadores temporales para cubrir puestos de trabajo permanentes”.

Y aun más trascendente resulta la siguiente afirmación

“a la vista de los hechos acreditados, se evidencia que el Hospital Clínic de Barcelona utiliza de forma regular contratos de interinidad o eventuales para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, de forma que, en claro abuso de derecho, mantiene un cuerpo de trabajadores suplentes paralelo al cuerpo de trabajadores fijos, manteniéndose así dos tipos de plantilla, la permanente fija y estable y la de sustitución temporal y precaria”.

Y la siguiente, tan frecuente en el funcionamiento de las listas de contratación temporal en las administraciones públicas:

“la contratación interina no se limita a la sustitución en casos de difícil previsión como bajas por accidente o enfermedad u otras similares, sino que se extiende a supuestos perfectamente previsibles e integrados en la dinámica ordinaria de la gestión hospitalaria como las vacaciones y los permisos”.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera plenamente aplicable a este supuesto – reiterados contratos de interino sustituto con una misma administración aunque sean todos legales y existan interrupciones entre ellos – la Directiva Europea 1999/70 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duraci.n determinada, y en concreto su cláusula quinta. Recordemos que esta cláusula dispone que:

A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera que existe una utilización abusiva de la contratación temporal por que aunque nos encontremos ante vínculos de carácter interino en reserva de plaza efectuados legalmente, los mismos se vienen sucediendo el tiempo a través de bolsas de empleo sin que la Administración adopte ninguna de las tres medidas señaladas anteriormente para poner freno a esta situación. Para justificar su fallo el TSJ de Cataluña acude a la reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea – fundamentalmente la sentencia Pérez López – señalando que:

“de la doctrina del TJUE se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, debe poderse aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con el objeto de eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión”.

La conclusión a la que llega el TSJ de Cataluña es que mediante estas bolsas de contratación y los sucesivos contratos de interinidad en reserva de plaza se está cubriendo la actividad normal de la Administración, y no necesidades meramente coyunturales o temporales. Por ello esta Sala considera que la trabajadora que ha sido víctima de este abuso merece ser reconocida como personal indefinido, acabando en consecuencia con su sometimiento a una lista de contratación donde se producen contratos y ceses constantes, con pérdida de días de cotización, de salarios, sin derecho a conciliar mínimamente la vida laboral y familiar y sin la debida protección de la salud como consecuencia del sistema de trabajo al que se encuentra sometida.

De ahí la importancia de esta sentencia que abre una puerta – otra más – en la protección del empleado público temporal y precario. Pues aunque es cierto que esta sentencia se ha dictado en el orden social, no es menos cierto que sus fundamentos son fácilmente extrapolables al personal estatutario y funcionario de cualquier administración pública y cualquier sector (Sanidad, Educación, Justicia, Política Social, etc.), en que la dinámica de nombramientos y ceses propio del funcionamiento de las listas de contratación es básicamente idéntico.

Una última cuestión que también resulta de importancia e interés. La sentencia, por su trascendencia, no se ha dictado por una de las secciones que componen la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, sino por el pleno de la misma. Esto supone que de los 26 Magistrados/as que componen la Sala esta sentencia cuenta con el apoyo de 24, existiendo un solo voto discrepante que firman dos Magistrados.

La aprobación de los Presupuestos podría conllevar el cese de miles de empleados públicos temporales

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Sorpresa, desconcierto y miedo. Tal vez estas son las tres palabras que mejor definen el estado de ánimo actual de los empleados públicos con contratos y nombramientos de carácter temporal al conocer el texto del proyecto de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.

Tras la adopción del Acuerdo de estabilidad entre el Gobierno y los sindicatos más representativos (CCOO, CSIF y UGT), muchos empleados públicos temporales echaron las campanas al vuelo, por desconocimiento o desinformación interesada de los propios firmantes del Acuerdo, creyendo que se producirían masivos procesos de consolidación de empleo temporal que les permitiría conseguir una plaza en propiedad. Lo cierto es que se ha vendido una versión bastante edulcorada del Acuerdo de estabilidad, pues este no contempla la realización de procesos extraordinarios de consolidación de empleo, sino por el contrario, de procesos selectivos de carácter ordinario a través del sistema de concurso-oposición con estricto respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Por esto, cuando se ha conocido el texto del proyecto de los Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y en concreto su artículo 19.2, ha surgido en primer lugar la sorpresa, posteriormente las interpretaciones interesadas, y por último una sensación de angustia y pánico entre los empleados públicos con vínculo de carácter temporal. Estamos asistiendo a un ejercicio poco edificante de “lucha sindical” donde los empleados públicos más precarios se utiliza como arma arrojadiza entre las diferentes organizaciones, en la cual los sindicatos minoritarios acusan de deslealtad y traición a los firmantes del Acuerdo, mientras que estos se defienden tachando de alarmistas y demagogos a los demás. La situación llega a rozar el esperpento cuando distintas organizaciones territoriales y  federaciones de CCOO cruzan comunicados discrepantes sobre la interpretación del proyecto de Presupuestos Generales. Igualmente reprochable resulta la acción de determinados despachos de abogados que, aprovechando esta situación de desconcierto, lanzan un mensaje ciertamente alarmista donde se afirma que 350.000 empleados públicos temporales serán despedidos en breve y que hay que demandar de forma inmediata, obviamente, a través de esos despachos de abogados.

Con este artículo intentaré aportar mi valoración estrictamente jurídica sobre el alcance del proyecto de Presupuestos Generales del Estado y los conflictos que puede provocar. Read More →

Los “Estrella Michelín” usan la figura del becario de forma fraudulenta

modern kitchen and busy chefs

En los últimos días se ha suscitado un agrio debate sobre la situación actual del trabajo como consecuencia de un artículo publicado en el El Confidencial en el que afamados chefs con Estrella Michelín defendían el uso de la figura del becario en sus cocinas. El problema no es la defensa del uso de esta figura -algo perfectamente legal- sino que reconocían abiertamente que estos becarios realizaban tareas que, de no ser asumidas por estos, tendrían que desarrollar trabajadores contratados por el restaurante, lo que, según su criterio, haría inviable el sostenimiento del negocio. La compensación económica de estos becarios por la actividad desarrollada para el restaurante se limitaría a recibir comida y alojamiento.

La polémica generada provocó un intenso debate en las redes sociales, algo que obligó a Jordi Cruz, doble Estrella Michelín y jurado de MasterChef, a defender su postura. Lo cierto es que sus comentarios, si cabe, encendieron aun más la polémica.

Pero dejando a un lado el debate en las redes sociales, lo cierto es que nos encontramos ante una cuestión estrictamente jurídica que merece una respuesta y un comentario desde la óptica del derecho del trabajo.

Desde un punto de vista puramente conceptual las becas son retribuciones dinerarias o en especie orientadas a posibilitar el estudio y formación del becario, siendo este el objeto al cual la beca está destinada. Esto no impide que durante la etapa de estudio y formación el becario pueda desempeñar algún tipo de obra, (pensemos por ejemplo en avances en concretos campos de la investigación científica), pero siempre sin olvidar que estas producciones o la formación conseguida,  nunca se incorporará a la ordenación productiva de la empresa o institución que otorga la beca. Por ello, cuando hablamos de beca y de becario, no podemos perder de vista que su finalidad es formativa, de modo que si la empresa hace suyos los frutos del trabajo del becado, se tratará de un contrato de trabajo y no de una beca.

Resulta un poco triste tener que recordar a estas alturas qué es una beca y qué es un contrato de trabajo, pues el Tribunal Supremo ya ha fijado jurisprudencia sobre esta cuestión en sentencia de 26 de junio de 1995 (RJ 1995, 5365) en que ya afirmaba que «el rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y formación del becario , y no la de incorporar los resultados o frutos del estudio o del trabajo de formación realizado, al patrimonio de la persona que la otorga».

Por esta razón, no habrá beca cuando los servicios del becario cubren o satisfacen necesidades que, de no llevarse a cabo por aquél, tendrían que encomendarse a un tercero, o cuando el supuesto becario se limita a realizar los contenidos propios de la esfera de actividad de la entidad”.

Es el mismo criterio que vuelve a reiterar el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia de 29 de mayo de 2008:

«La clave para distinguir entre beca y contrato de trabajo es que la finalidad perseguida en la concesión de becas no estriba en beneficiarse de la actividad del becario, sino en la ayuda que se presta en su formación. El rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y la formación del becario y no la de apropiarse de los resultados o frutos de su esfuerzo, obteniendo de ellos una utilidad en beneficio propio»-

En resumidas cuentas, el objeto de la beca es que el becario obtenga una formación, no que la empresa obtenga una utilidad, de modo que en el momento en que el becario realiza una actividad productiva para la empresa y obtiene unos frutos y beneficios por ello, ya no podemos hablar de becarios, sino de trabajadores. Los chefs reconocen que sin la presencia de becarios tendrían que contratar a personas que desempeñaran esa actividad, lo que supone reconocer abiertamente la comisión de un abuso laboral y un fraude a la Seguridad Social.

El Supremo refuerza la estabilidad del indefinido no fijo e incrementa su indemnización en caso de cese

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Tras las tres sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, las cuales pusieron en entredicho los mecanismos de contratación y cese del personal en la función pública española, existía expectación por conocer cual iba a ser la postura del Tribunal Supremo sobre estas cuestiones, y si los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la UE iban a suponer un cambio jurisprudencial. La respuesta ha llegado con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, dictada en Pleno, y que cabría calificarla como revolucionaría, en la medida en que supone un vuelco a la jurisprudencia y doctrina que se venía manteniendo hasta este momento. Read More →