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¿Despedido por homosexual?

Hace unos días conocí a través de mi cuenta en twitter la situación de Alfonso Toledano, ex trabajador de la empresa Zurich Services que denunciaba que después de dos años de desarrollar su trabajo de manera satisfactoria y reconocida por la empresa, se produjo un cambio en la actitud del mando jerárquico directo de este trabajador a raíz de manifestar su condición sexual en un acto social de la propia empresa, al cual acudió acompañado por su pareja. Este hecho trajo consigo, supuestamente, el endurecimiento del tono de mando hasta un punto de hostilidad y finalmente al despido, justificado por la finalización del proyecto al que estaba asignado, proyecto que sin embargo el trabajador  denuncia que sigue desarrollándose con el resto de personal asignado. Como ya os habréis imaginado Alfonso es homosexual y lo  sucedido, de ser ciertos los hechos descritos, se enmarcaría dentro de los supuestos de discriminación directa por razón de orientación sexual.

La incorporación del concepto de discriminación por orientación sexual es relativamente reciente en nuestro ordenamiento jurídico laboral. Como primer hito en este campo debemos destacar la Directiva Comunitaria 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Ya en el artículo 1 de esta Directiva se deja bien claro cual es el objetivo que persigue:

“La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.”

Esta misma Directiva señala en su artículo 2.a) que estaremos ante una discriminación directa  cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1. Los hechos denunciados por Alfons encajan sin duda dentro del concepto de discriminación directa por causa de orientación sexual.

La Directiva 2000/78/CE se integró en el ordenamiento laboral español por medio de la Lay 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Desde ese momento el derecho a no ser discriminado por razón de la orientación sexual se convierte en un derecho básico de todo trabajador, (artículo 4.2.c del ET), y al mismo tiempo se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de orientación o condición sexual, entre otros (artículo 17.1 ET). La protección frente a la discriminación por razón de orientación sexual tiene pues una doble tutela en España, la derivada del derecho comunitario y también la del derecho interno.

La discriminación por orientación sexual siempre ha existido, pero solo en los últimos años se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico laboral, motivo por el cual no existen muchos pronunciamientos judiciales sobre esta cuestión. Como primer antecedente importante tenemos la sentencia 41/2006 del Tribunal Constitucional, (como veis de hace solo siete años). En esta sentencia, el TC declara nulo el despido de un trabajador de Alitalia que se había producido por causa de su homosexualidad, tal y como denunciaba el trabajador, sin que por la empresa se aportaran indicios mínimamente razonables de que el despido obedeciera a otra causa distinta de la orientación sexual del empleado. Esta sentencia del Tribunal Constitucional es un hito por dos motivos, el primero, por incluir la discriminación por razón de orientación sexual dentro de los actos contrarios al derecho fundamental a la igualdad contemplado en el artículo 14 de la Constitución, el segundo, por reforzar el principio de inversión de la carga de la prueba, es decir, que en el caso de aportarse indicios razonables de discriminación tendrá que ser el empresario el que pruebe que el despido tiene una causa objetiva, razonable y alejada de cualquier atisbo discriminatorio.

Otro avance en la lucha laboral contra la discriminación por orientación sexual lo constituye la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2013, Asunto C-81/12, en el cual se analizan las declaraciones homófobas realizadas por un directivo del club de fútbol rumano Steaua de Bucarest, en las cuales manifestaba que no contrataría a jugadores homosexuales para su equipo. La conclusión a la que llega el Tribunal Europeo es que este tipo de declaraciones, aun sin acreditar que un trabajador en concreto haya sido discriminado por su orientación sexual, son hechos que permiten presumir la existencia de discriminación, con la consecuente modificación de la carga de la prueba y la posibilidad de imponer sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias para evitar que estos hechos se reproduzcan.

Si Alfonso aporta indicios de que su despido se produce como consecuencia de hacer pública su orientación sexual, será Zurich Services la que tenga que probar que esta acción no tiene móvil discriminatorio y que el despido obedece a una causa absolutamente objetiva y acreditada. Si no lo consigue, tal y como establece el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, el despido será considerado nulo y, en consecuencia, la empresa deberá proceder a la inmediata readmisión de Alfonso en su puesto de trabajo, abonándole todos los salarios que ha dejado de percibir desde la fecha de su despido y hasta la de su efectiva readmisión. A lo anterior hay que sumar la posibilidad que tiene el trabajador de acumular a su demanda por despido la reclamación de una indemnización económica por los daños y perjuicios causados, por causa de la actitud empresarial discriminatoria. Existe base jurídica, en definitiva, para plantear una demanda reclamando la nulidad del despido por violación del derecho a la igualdad y no discriminación laboral por razón de la orientación sexual.

El juez dará y quitará razones, pero lo cierto es que la imagen de Zurich Services ya ha quedado seriamente dañada. Más de 23.000 personas conocen el despido de Alfonso a través de la plataforma Change.org y han apoyado su petición.

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About Fabián Valero Moldes

Fabián Valero Moldes (Vigo, 1975). Soy Licenciado en Derecho y abogado en ejercicio desde el año 2006. Me dedico a la abogacía y la consultoría, y soy especialista en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y personal al servicio de las Administraciones Públicas. Colaboro con el Departamento de Derecho del Trabajo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo de la Universidad de Vigo, pero también con medios de prensa nacionales y autonómicos y con editoriales especializadas como Francis Lefevre. Creo y defiendo que la Justicia es uno de los derechos fundamentales más importantes del ser humano. Si quieres localizarme escríbeme un email: fvalero@nexolaboral.com

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